Deuxième tour du 28 juin : un forçage antidémocratique

Nous avons dit dans ces colonnes l’illégalité de l’organisation du deuxième tour des élections municipales le 28 juin prochain.

Ces illégalités sont de plusieurs ordres et elles sont grossières.

La manœuvre politique visant à violer la démocratie électorale pour effacer l’inévitable défaite de LREM est évidente.

Pour éclairer plus techniquement la lecture de cet article à laquelle nous renvoyons, Vu Du Droit publie aujourd’hui la copie de la requête en annulation du décret de convocation du 27 mai dernier. Cette publication est également complétée d’une copie de la Question Prioritaire de Constitutionnalité qui accompagne ce recours.

Régis de Castelnau

Requête en référé suspension devant le Conseil d’État

CONSEIL D’ETAT

SECTION DU CONTENTIEUX

REFERE-SUSPENSION

(Coronavirus ; accessoire à un recours pour excès de pouvoir)

POUR :                       

                                      […]

                                      Représentant unique des parties au sens de l’article R 751-3 du CJA

                                      […]

                                      […]               , avocat au Barreau de Paris 

CONTRE :                  Le décret n° 2020-642 du 27 mai 2020 fixant la date du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, et portant convocation des électeurs

FAITS

L’émergence d’un nouveau coronavirus (covid-19), de caractère pathogène et particulièrement contagieux et sa propagation sur le territoire français ont conduit le ministre des solidarités et de la santé à prendre, par plusieurs arrêtés à compter du 4 mars 2020, des mesures sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du Code de la santé publique. En particulier, par un arrêté du 14 mars 2020, un grand nombre d’établissements recevant du public ont été fermés au public, les rassemblements de plus de 100 personnes ont été interdits et l’accueil des enfants, élèves et étudiants dans les établissements les recevant et les établissements scolaires et universitaires a été suspendu.

Le 15 mars 2020, le premier tour des élections municipales s’est tenu, en application du décret n° 2019-928 du 4 septembre 2019.

Par un décret du 16 mars 2020 motivé par les circonstances exceptionnelles découlant de l’épidémie de covid-19, modifié par décret du 19 mars, le Premier ministre a interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d’exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées, à compter du 17 mars à 12h, sans préjudice de mesures plus strictes susceptibles d’être ordonnées par le représentant de l’Etat dans le département.

Le ministre des solidarités et de la santé a pris des mesures complémentaires par plusieurs arrêtés successifs.

Par un décret du 17 mars, le Premier ministre a abrogé l’article 6 du décret du 4 septembre 2019 précité, lequel disposait que le second tour des élections municipales se tiendrait le 22 mars 2020

Le législateur, par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, a déclaré l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars puis, par l’article 1^er de la loi du 11 mai prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, a prorogé cet état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus.

Par un décret du 23 mars 2020 pris sur le fondement de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique issu de la loi du même jour, plusieurs fois modifié et complété depuis lors, le Premier ministre a réitéré les mesures précédemment ordonnées tout en leur apportant des précisions ou restrictions complémentaires.

Interdictions postérieures au déconfinement. Par un premier décret du 11 mai 2020 (n°2020-545), applicable les 11 et 12 mai 2020, le Premier ministre a abrogé l’essentiel des mesures précédemment ordonnées par le décret du 23 mars 2020 et en a pris de nouvelles. Par un second décret du 11 mai 2020 (n° 2020-548), le Premier ministre a abrogé ce premier décret du 11 mai dont il a repris l’essentiel des dispositions. Ce second décret du 11 mai dispose notamment :

« Article 1

Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène définies en annexe 1 au présent décret et de distanciation sociale, incluant la distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance.

Les rassemblements, réunions, activités, accueils et déplacements ainsi que l’usage des moyens de transports qui ne sont pas interdits en vertu du présent décret sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures […]

Article 7

Tout rassemblement, réunion ou activité à un titre autre que professionnel sur la voie publique ou dans un lieu public, mettant en présence de manière simultanée plus de dix personnes, est interdit sur l’ensemble du territoire de la République. Lorsqu’il n’est pas interdit par l’effet de ces dispositions, il est organisé dans les conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1^er […]

Article 10

I. – 1° Les établissements recevant du public relevant des types d’établissements définis par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation et figurant ci-après ne peuvent accueillir de public :

– établissements de type L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple sauf pour les salles d’audience des juridictions, les salles de ventes et pour les accueils de jour de personnes en situation de précarité et les centres sociaux […]

Par dérogations aux dispositions des articles 3 et 7 à 15, le préfet de département peut, lorsque l’évolution de la situation sanitaire le justifie et aux seules fins de lutter contre la propagation du virus, prendre les mesures définies par les dispositions suivantes.

I. – Interdire les déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :

1° Trajets entre le lieu de résidence et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;

2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités sont mentionnées à l’annexe 4 ;

3° Déplacements pour motifs de santé à l’exception des consultations et soins pouvant être assurés à distance et, sauf pour les patients atteints d’une affection de longue durée, de ceux qui peuvent être différés ;

4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables et pour la garde d’enfants ;

5° Déplacements brefs, dans la limite d’une heure quotidienne et dans un rayon maximal d’un kilomètre autour du domicile, liés soit à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective et de toute proximité avec d’autres personnes, soit à la promenade avec les seules personnes regroupées dans un même domicile, soit aux besoins des animaux de compagnie ;

6° Déplacements résultant d’une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l’autorité de police administrative ou l’autorité judiciaire ;

7° Déplacements résultant d’une convocation émanant d’une juridiction administrative ou de l’autorité judiciaire ;

8° Déplacements aux seules fins de participer à des missions d’intérêt général sur demande de l’autorité administrative et dans les conditions qu’elle précise ou pour se rendre à des examens ou des concours.

Les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions se munissent, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions.

II. – A. – Interdire l’accueil du public dans les établissements recevant du public relevant des types d’établissements définis par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après :

– établissements de type L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple sauf pour les salles d’audience des juridictions […]

Annexe 1

Les mesures d’hygiène sont les suivantes :

– se laver régulièrement les mains à l’eau et au savon (dont l’accès doit être facilité avec mise à disposition de serviettes à usage unique) ou par une friction hydro-alcoolique ;

– se couvrir systématiquement le nez et la bouche en toussant ou éternuant dans son coude ;

– se moucher dans un mouchoir à usage unique à éliminer immédiatement dans une poubelle ;

– éviter de se toucher le visage, en particulier le nez, la bouche et les yeux.

Les masques doivent être portés systématiquement par tous dès lors que les règles de distanciation physique ne peuvent être garanties ».

Second tour des municipales. L’article 19 I de loi état d’urgence sanitaire du 23 mars 2020 n° 2020-290 dispose :

« Lorsque, à la suite du premier tour organisé le 15 mars 2020 pour l’élection des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, un second tour est nécessaire pour attribuer les sièges qui n’ont pas été pourvus, ce second tour, initialement fixé au 22 mars 2020, est reporté au plus tard en juin 2020, en raison des circonstances exceptionnelles liées à l’impérative protection de la population face à l’épidémie de covid-19. Sa date est fixée par décret en conseil des ministres, pris le mercredi 27 mai 2020 au plus tard si la situation sanitaire permet l’organisation des opérations électorales au regard, notamment, de l’analyse du comité de scientifiques institué sur le fondement de l’article L. 3131-19 du code de la santé publique.

Les déclarations de candidature à ce second tour sont déposées au plus tard le mardi qui suit la publication du décret de convocation des électeurs.

Si la situation sanitaire ne permet pas l’organisation du second tour au plus tard au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains concernés est prolongé pour une durée fixée par la loi. Les électeurs sont convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui ont lieu dans les trente jours qui précèdent l’achèvement des mandats ainsi prolongés. La loi détermine aussi les modalités d’entrée en fonction des conseillers municipaux élus dès le premier tour dans les communes de moins de 1 000 habitants pour lesquelles le conseil municipal n’a pas été élu au complet ».

Par le décret n° 2020-642 du 27 mai 2020, le Premier ministre a convoqué les électeurs le dimanche 28 juin 2020 en vue de procéder au second tour du renouvellement des conseils municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, dont le premier tour a eu lieu le 15 mars.

Le présent référé-suspension tend à la suspension de ce décret ; il est accessoire au recours pour excès de pouvoir des requérants contre ce décret.   

DISCUSSION

L’article L 521-1 du Code de justice administrative dispose : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

A.        L’urgence

La condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre ; il en va ainsi, alors même que cette décision n’aurait un objet ou des répercussions que purement financiers et que, en cas d’annulation, ses effets pourraient être effacés par une réparation pécuniaire (CE 19 janvier 2011 n° 228815 Confédération nationale des radios libres, au Recueil).

Ici, l’urgence est manifeste car le mal sera largement déjà fait si le Conseil d’Etat statue sur la tenue du second tour des municipales après le scrutin. La perspective des électeurs sera faussée par les résultats et surtout les contaminations résultant du scrutin ne pourront être effacées par l’effet rétroactif de l’annulation.

B.        La requête en annulation principale recevable

Le recours pour excès de pouvoir contre un acte de convocation des électeurs est recevable indépendamment de tout recours contre les opérations électorales (CE 9 février 1983 Esdras au Recueil ; CE 28 janvier 1994 Spada au Recueil ; CE Ass. 20 octobre 1989 Horblin).

Le recours pour excès de pouvoir des requérants à l’encontre du décret de convocation des électeurs au second tour des municipales est donc recevable.

Les requérants sont recevables car ils sont convoqués au second tour des élections municipales à Paris en dehors du 7^ème arrondissement (seul arrondissement où les élections étaient closes au soir du premier tour). 

C.        Le doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué

I.         Le décret attaqué est illégal en ce qu’il applique l’article 19 I de la loi état d’urgence sanitaire du 23 mars 2020, lequel méconnaît le droit garanti par la Constitution à des élections libres et sincères, de sorte que l’abrogation de cette loi via une QPC rendra illégal le décret attaqué

Comme le décret attaqué applique l’article 19 de la loi du 23 mars 2020, l’illégalité de cet article (le cas échéant), entraîne l’illégalité du décret attaqué.

La QPC ci-jointe tend à l’abrogation de cet article.

L’abrogation de cet article par le Conseil constitutionnel entraînera donc l’annulation du décret attaqué ainsi privé de toute base légale.

A ce stade de l’instruction, il existe donc au moins un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué.

II.        Le décret attaqué méconnait l’article 19 I de la loi état d’urgence sanitaire du 23 mars 2020

Cet article dispose : « Lorsque, à la suite du premier tour organisé le 15 mars 2020 pour l’élection des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, un second tour est nécessaire pour attribuer les sièges qui n’ont pas été pourvus, ce second tour, initialement fixé au 22 mars 2020, est reporté au plus tard en juin 2020, en raison des circonstances exceptionnelles liées à l’impérative protection de la population face à l’épidémie de covid-19. Sa date est fixée par décret en conseil des ministres, pris le mercredi 27 mai 2020 au plus tard si la situation sanitaire permet l’organisation des opérations électorales au regard, notamment, de l’analyse du comité de scientifiques institué sur le fondement de l’article L. 3131-19 du code de la santé publique […] Si la situation sanitaire ne permet pas l’organisation du second tour au plus tard au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains concernés est prolongé pour une durée fixée par la loi. Les électeurs sont convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui ont lieu dans les trente jours qui précèdent l’achèvement des mandats ainsi prolongés. La loi détermine aussi les modalités d’entrée en fonction des conseillers municipaux élus dès le premier tour dans les communes de moins de 1 000 habitants pour lesquelles le conseil municipal n’a pas été élu au complet ».

Selon ce texte, un décret convoquera les électeurs à voter au second tour au plus en juin 2020 « si la situation sanitaire le permet ». L’organisation d’un second tour n’est pas imposée la loi ; le Gouvernement ne doit organiser ces opérations électorales que si la situation sanitaire le permet à la date à laquelle il adopte le décret de convocation des électeurs.

Il faut interpréter cette phrase en ce sens qu’un risque important de contamination massive interdit d’organiser le second tour. Il n’est pas nécessaire que la contamination soit certaine, il suffit qu’elle soit vraisemblable. Si la pandémie a démontré une chose, c’est qu’il est bien plus avisé de réagir de façon prudente même exagérée après coup que de prendre des risques sanitaires face à une maladie très contagieuse potentiellement mortelle.

Le Conseil d’Etat n’a pas encore eu l’occasion de trancher s’il devait exercer un contrôle normal ou un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Tout plaide cependant en faveur d’un contrôle normal.

L’enjeu est tellement important que la moindre erreur d’appréciation peut entraîner des erreurs catastrophiques. On a pu observer pendant la pandémie les conséquences dramatiques d’erreurs même non manifestes. Et comme la loi en cause ne sera appliquée qu’à l’occasion du présent recours et des recours connexes, un contrôle normal ne conduira d’ailleurs pas à une multiplication des recours.

Or la situation sanitaire ne permet pas d’organiser le second tour des élections municipales en raison d’un risque persistant.

Tout d’abord, aucun traitement ne fait l’unanimité. Même le traitement du professeur Raoult est très discuté et il ne fait descendre la mortalité qu’à 0,5% selon ses promoteurs, à supposer que les infectés aient pu être testés au début de la maladie or ce n’est toujours pas le cas faute de tests. Le Gouvernement ne saurait au demeurant se prévaloir des effets bénéfiques de ce traitement après l’avoir prétendument interdit le jour où il a adopté le décret attaqué.

En outre, on compte toujours plusieurs dizaines de morts chaque jour. Certains décès, difficiles à quantifier, n’ont pu être comptabilisés car tous les défunts ne sont pas testés. Le nombre de décès a fortement diminué par rapport au pic de l’épidémie mais cette diminution pourrait résulter des effets du confinement massif et du strict respect des mesures sanitaires plutôt que de la disparition réelle du virus. 

Or si le nombre de décès quotidien reste relativement faible en raison des multiples mesures de prudence mises en œuvre, manquer de prudence en organisant le second tour des municipales entraînera de nouvelles contaminations et donc de nouveaux décès.

On peut certes espérer que les beaux jours auront fait disparaître le virus ou empêcheront sa transmission mais l’exemple du Brésil le 3 juin est très inquiétant car malgré un climat notoirement plus chaud qu’en France, on comptait plus de 1 000 décès en une journée. De même, on recense plus de 70 décès en Italie le 3 mai malgré un climat sensiblement plus chaud que dans notre pays.

Le coronavirus s’est de plus largement répandu en France et il pourrait muter en une forme plus contagieuse. Certes, il s’agit d’un simple risque mais le virus a déjà évolué à plusieurs reprises et on ne saurait garantir qu’il n’aura pas évolué d’ici le 28 juin prochain.

Organiser le second tour du scrutin le 28 juin résulte donc d’une erreur manifeste d’appréciation quant au risque.

Précautions sanitaires. Les prétendues précautions sanitaires qui seront mises en œuvre pour voter lors de ce second tour ne sauraient écarter le risque.

Tout d’abord, elles sont très imparfaitement respectées. Il est de notoriété publique que le confinement n’a pas été parfaitement respecté partout en France, que des déplacements de plus de dix personnes se sont tenus en mai et en juin ou encore que tous les Français ne respectent pas toujours la distance minimale d’un mètre. Plus encore, le Gouvernement devrait savoir qu’en règle générale il ne suffit pas de décréter des règles pour qu’elles soient parfaitement acceptées.

Ensuite, rien ne garantit que les précautions envisagées par le Gouvernement empêchent tout à fait la propagation du virus. Porter un masque, se tenir à un mètre les uns des autres et se laver les mains au gel hydroalcoolique réduit la transmission mais sans l’empêcher tout à fait.

Comme le virus reste dans l’air jusqu’à plusieurs minutes et les masques distribués ne sont pas FFP2, le virus peut se transmettre. Rien ne garantit d’ailleurs que la distance d’un mètre suffise à éviter toute transmission entre deux personnes.

C’est pourquoi la situation sanitaire ne permet pas d’organiser le second tour des élections municipales le 28 juin 2020.

A ce stade de l’instruction, il existe donc au moins un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué.

III.      Le décret attaqué viole l’article 221-6 du Code pénal, lequel réprime d’homicide involontaire

La loi pénale appartient au bloc de légalité que les actes administratifs doivent respecter (CE Ass. 6 décembre 1996 Société Lambda n° 167502 au Recueil et au GAJA). Un décret qui conduit à méconnaître une loi pénale est donc illégal.

L’article 221-6 du Code pénal réprime : « Le fait de causer, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l’article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, la mort d’autrui ».

L’article 19 I de la loi du 23 mars 2020 ne paraît pas avoir autorisé le Premier ministre à commettre des homicides involontaires en organisant le second tour des élections municipales. En renvoyant expressément à la situation sanitaire, le Parlement n’a certainement pas entendu contraindre le Premier ministre à causer le décès de ses concitoyens en commettant des homicides involontaires.

Ici, pour les raisons exposées précédemment, l’organisation du second tour des élections municipales le 28 juin entraînera selon toute vraisemblances des contaminations et donc des décès.

Le décret attaqué viole donc l’article 221-6 du Code pénal.

A ce stade de l’instruction, il existe donc au moins un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué.

IV.      Le décret attaqué viole l’article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques est invocable devant le juge administratif (CE 24 avril 2019 n° 412271 au Recueil ; sur l’applicabilité de l’article 25, CE Ord. collégiale 16 mars 2017 Dupont-Aignan n° 408730 au Recueil).

Son article 25 stipule :

« Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune des discriminations visées à l’article 2 et sans restrictions déraisonnables :

a) De prendre part à la direction des affaires publiques, soit directement, soit par l’intermédiaire de représentants librement choisis ;

b) De voter et d’être élu, au cours d’élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l’expression libre de la volonté des électeurs ;

c) D’accéder, dans des conditions générales d’égalité, aux fonctions publiques de son pays ».

Ainsi, les citoyens doivent pouvoir participer à des élections assurant que les électeurs auront librement choisi tel ou tel candidat et que tout citoyen doit avoir eu une chance d’être choisi librement s’il s’est porté candidat.

On peut en déduire deux conséquences immédiates.

D’une part, les candidats doivent avoir pu faire campagne en présentant leurs idées aux électeurs, de façon raisonnablement équitable entre candidats. Si un ou plusieurs candidats ne peuvent tenir aucune réunion publique, ne peuvent passer dans les media et n’ont pas le droit au contact humain minimal propre à la vie politique, en réalité ils ne peuvent être librement choisis par des concitoyens éclairés.

Malgré leurs qualités, les réseaux sociaux (à les supposer impartiaux) ne remplacent pas une vraie campagne électorale – ce que tous les politiques professionnels confirmeront.

D’autre part, le choix des candidats élus doit assurer l’expression libre de la volonté des électeurs. Si certains électeurs souhaitant voter ne se rendent pas aux urnes par peur des conséquences, le suffrage n’est pas libre. Tous les électeurs doivent pouvoir exposer leur volonté, pas seulement les plus courageux ou les moins menacés par le danger.

Ici, d’une part, il est en pratique impossible aux candidats de faire campagne depuis le 16 mars.

Du 16 mars au 10 mai, le confinement interdisait toute propagande électorale (réunions publiques ou privées, distribution de tracts, collage d’affiches, discussions sur la voie publique lors des marchés, etc.).

Depuis le 11 mai, les électeurs craignent toujours la contamination – à juste titre. De toute évidence, ils ne souhaitent pas s’y exposer pour assister à des réunions publiques, discuter avec les candidats ou leurs soutiens et toucher les tracts distribués par ces derniers sur la voie publique.

Le décret du 11 mai 2020 ajoute une interdiction de droit à cette impossibilité de fait. Toute réunion de plus de 10 personnes est interdite. Toute réunion même de moins de dix personnes dans les salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple est interdite. Tout contact à moins d’un mètre d’une autre personne est illégal. Toute conversation sans porter un masque dans un contexte où deux personnes pourraient se tenir à moins d’un mètre l’une de l’autre est illégale. Toute violation de ces obligations est passible d’une amende de 38 € par infraction, en vertu de l’article R 610-5 du Code pénal.

Tant que le coronavirus peut circuler, toute violation de ces obligations peut également tomber sous le coup de l’article 223-1 du Code pénal : « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Faute d’événements électoraux à couvrir, les journaux et media locaux et nationaux ne relaieront d’ailleurs aucune actualité.

Comment mener une campagne électorale dans ces conditions ?

Le recours aux chaînes de télévision et de radio ne saurait pallier ce manque car tous les candidats de toutes les communes où se tiendra un second tour ne sont pas invités à y exposer leurs propositions – ce qui est tout à fait naturel.

D’autre part, beaucoup d’électeurs craignent une reprise de la pandémie s’ils ne font pas preuve de la plus grande prudence. Même si la situation sanitaire permettait d’organiser les opérations électorales le 28 juin, de nombreux électeurs risquent fort de ne pas voter parce qu’à leurs yeux l’exécutif peut sous-estimer la gravité de la pandémie (par exemple lorsque le Président de la République incitait à aller au théâtre le 7 mars).

La communication gouvernementale décourage d’ailleurs d’aller voter puisque le Premier ministre arbore encore sur ses comptes Twitter et Facebook un grand bandeau « Sauvez des vies, Restez prudents » et que son décret du 11 mai interdit sous peine d’amende le type de rassemblement qui sera exigé des électeurs le 28 juin.

A ce stade de l’instruction, il existe donc au moins un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué au regard de l’article 25 du PIDCP.

V.        Le décret attaqué est illégal en ce qu’il organise une nouvelle phase d’une opération complexe elle-même illégale en raison de l’atteinte à la sincérité du scrutin résultant de la crainte justifiée de la pandémie qui a dissuadé un nombre significatif d’électeurs de voter au premier tour des municipales

D’une part, une élection au scrutin à deux tours est évidemment une opération complexe car par hypothèse les élus n’auront été désignés qu’à l’issue du second tour et la présence au second tour dépend du résultat du premier.

Le lien entre les deux tours dépasse même la simple sélection des candidats admis à concourir au second car le score à l’issue du premier tour influe sur le score de second tour. Il est de notoriété publique que les électeurs tendent à voter au second tour pour le même candidat qu’au premier et que disposer d’une dynamique au soir du premier tour aide à remporter le second.

Partant, le cas échéant, l’illégalité du résultat du premier tour des élections municipales entraîne l’illégalité du second tour.

D’autre part, l’abstention massive due à crainte de la contamination par une maladie potentiellement mortelle et très contagieuse est de nature à fausser les résultats du scrutin.

Le cas échéant, il faut rechercher si l’irrégularité était susceptible d’exercer une influence sur le résultat des élections (CE 14 janvier 1987 n° 70074 au Recueil ; CE 29 juillet 2002 n° 234927 aux Tables ; CE 30 juin 1999 n°  201493 au Recueil). La question n’est pas de savoir si le résultat des élections aurait nécessairement été différent mais s’il aurait pu être différent.

Deux cas de figure sont envisageables : soit l’on peut rectifier les opérations électorales pour déterminer quels suffrages doivent être attribués à tel ou tel candidat (par exemple via un recomptage des bulletins), soit il est impossible de déterminer à quel candidat ou quelle liste il faut attribuer certains suffrages.

Par un arrêt de principe de 1990 (CE 23 février 1990 n° 109014 au Recueil), le Conseil d’Etat a indiqué l’office du juge électoral dans le second cas, à propos de votes par procuration qui n’avaient pas été pris en compte : « eu égard à l’impossibilité où se trouve le juge de l’élection de présumer la façon dont se seraient répartis les suffrages qui n’ont pu être exprimés et alors même que la carence ci-dessus décrite, résultant en l’espèce de circonstances extérieures à l’élection, ne serait pas imputable à une manœuvre des candidats élus, il appartient à ce juge, pour en apprécier l’influence sur le scrutin, de placer les candidats dont l’élection est contestée dans la situation la plus défavorable et d’ajouter les suffrages qui n’ont ainsi pu être émis au nombre total des suffrages exprimés pour le calcul de la majorité absolue sans modifier le nombre de suffrages obtenus par les différentes listes ».

Cet arrêt est la règle de principe exposée dans le dossier thématique du Conseil d’Etat de mars 2014 Le juge administratif et le droit électoral : « Il arrive que le juge, bien qu’il connaisse le nombre exact de suffrages affectés par une irrégularité, ne soit pas en mesure de déterminer les bénéficiaires de ces suffrages. Tel est le cas par exemple lorsque des suffrages n’ont pu être exprimés en raison de l’absence d’acheminement des procurations du fait d’une grève des services postaux (CE, 23 févr. 1990, Elections municipales de Bastia, n° 109014). Le juge procède alors à un calcul hypothétique consistant à replacer le ou les candidats élus dans la situation la plus défavorable susceptible de résulter de la prise en compte ou de l’élimination de ces voix afin de vérifier si ces candidats auraient bien été élus en l’absence de ces irrégularités. Si tel n’est pas le cas, il annule l’élection ».

Le Conseil d’Etat a depuis confirmé la règle de la situation la plus défavorable, notamment dans des affaires où certains suffrages n’avaient pu être exprimés (CE 8 juin 1990 n° 109533 ; CE 27 juillet 1990 n° 109595 ; CE 7 janvier 1991 n° 117987 ; CE 11 mai 1998 n° 187258 aux Tables ; CE 18 mars 2002 n° 240067 ; CE 29 juillet 2002 n° 235947 ; CE 9 mai 2005 n° 267868 ; CE 31 janvier 2007 n° 295025 ; CE 24 août 2009 n° 326396 aux Tables ; CE 23 décembre 2014 n° 381881 ; CE 17 février 2015 n° 381414 ; CE 24 avril 2019 n° 426765).

La position du Conseil d’Etat est d’ailleurs la seule façon raisonnable d’appréhender la question : par hypothèse, on ignore dans quel sens auraient voté les électeurs dont le vote n’a pas été pris en compte.

Les quelques décisions du Conseil constitutionnel selon lesquelles « un requérant ne peut utilement se prévaloir, à l’encontre de l’élection, du taux d’abstention élevé enregistré lors de cette élection » ne modifient pas le raisonnement (pour une illustration, Décision n° 98-2571/2572/2573 AN du 9 mars 1999 A.N., Alpes-Maritimes (2ème circ.).

Ces décisions portent sur le cas où un candidat se plaint simplement d’une forte abstention due au désintérêt des électeurs. Comme aucune règle de quorum n’est requise, le moyen est inopérant car en substance il appartenait au candidat requérant de convaincre suffisamment les électeurs pour qu’ils se rendent aux urnes et votent en sa faveur. On ne saurait se prévaloir de sa propre inaptitude à convaincre ses concitoyens pour réclamer l’annulation d’un scrutin.

Cette situation n’a rien à voir avec celle où des électeurs s’abstiennent massivement en raison de la crainte de la contamination. Dans ce dernier cas, l’abstention ne résulte pas du désintérêt des électeurs (imputable au candidat) mais d’un événement qui dissuade une partie des électeurs d’exprimer leur choix alors qu’ils souhaitaient l’exprimer. Dans ce cas précis, les requérants peuvent se prévaloir de l’atteinte à la sincérité du scrutin résultant de ce que seuls les électeurs les plus intrépides, les plus optimistes ou en meilleure santé se sont déplacés.

Ici, de nombreux électeurs se sont de toute évidence abstenus de voter non par désintérêt imputable aux mauvaises prestations des candidats mais par crainte de la contamination, qui pouvait les conduire à contaminer d’autres personnes comme à développer une forme grave conduisant soit au décès soit à des séquelles.

En 2014, 63,55 % des inscrits avaient voté au premier tour des municipales.

Le 15 mars 2020, seuls 44,66 % des inscrits ont voté.

Cette chute de presque un tiers de la participation n’est pas due à un soudain désintérêt des électeurs pour la politique municipale ou à un effondrement de la qualité des candidats par rapport à 2014.

Or les environ 20% du corps électoral qui n’ont pas voté auraient pu modifier le résultat des élections.

L’effet de l’abstention due à la crainte de la pandémie est d’autant plus fort qu’il a vraisemblablement nui davantage aux candidats soutenus par les partis les plus pessimistes à son sujet.

On peut raisonnablement penser que les électeurs de ces partis se fient davantage à leurs représentants qu’aux autres. Un électeur qui vote Rassemblement national ou Debout la France tend davantage à croire Marine Le Pen ou Nicolas Dupont-Aignan qu’Edouard Philippe ou Emmanuel Macron – et inversement.

Or des partis comme DLF ou le RN décrivaient la pandémie de façon bien plus inquiétante que le Gouvernement de fin janvier au 15 mars 2020.  Ces partis d’opposition avaient peut-être tort d’annoncer une catastrophe sanitaire ou économique par manque de masques, respirateurs, tests, contrôles aux frontières, etc. mais il est certain que leurs électeurs étaient plus susceptibles de croire aux annonces des représentants de ces partis. A l’inverse, le Gouvernement et des partis comme LREM et les LR exposaient qu’il n’y avait aucune raison de s’inquiéter de la pandémie et qu’il était tout à fait sûr d’aller voter les 15 et 22 mars 2020. De toute évidence, les électeurs de ces partis étaient plus enclins à croire leurs représentants que ceux de partis très inquiets au sujet de la pandémie.

Parce qu’elle a affecté certains candidats plus que d’autres, l’abstention due à la pandémie a encore plus porté atteinte à la sincérité du scrutin.

Comme les résultats du premier tour du scrutin sont irréguliers en raison de l’abstention due à la crainte de la pandémie, les résultats du second tour seront eux-mêmes irréguliers. A ce stade de l’instruction, il existe donc au moins un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué.

VI.      Le décret attaqué est illégal en ce qu’il organise une nouvelle phase d’une opération complexe elle-même illégale en raison de l’illégalité de la convocation des électeurs au premier tour des élections municipales

Tout d’abord, comme une élection au scrutin à deux tours est une opération complexe, un requérant peut exciper de l’illégalité de la convocation des électeurs au premier tour à l’appui d’un recours dirigé contre la convocation au second tour du même scrutin.

Ensuite, un décret de convocation des électeurs est un acte administratif non réglementaire non créateur de droits. Il n’est pas réglementaire, car il n’édicte aucune règle abstraite et générale, et il ne crée aucun droit au profit des destinataires (d’ailleurs subir une convocation n’est pas un droit).

Un acte non réglementaire non créateur de droit peut être illégal ab initio ou devenir illégal en raison d’un changement des circonstances de droit ou de fait après son édiction (CE Section 30 novembre 1990 Les Verts n° 103889 au Recueil). 

Au moins en recours pour excès de pouvoir, le requérant peut se prévaloir de l’illégalité résultant d’un changement de circonstances d’un acte administratif initialement légal par le biais d’une exception d’illégalité dirigée contre un autre acte  (CE 15 mars 1999 n° 192130  aux Tables).

On peut en effet exciper de l’illégalité d’un acte réglementaire initialement légal résultant d’un changement de circonstances (CE Ass. 22 janvier 1982 n° 36128 au Recueil ; voir Grands arrêts de la jurisprudence administrative, édition 2019, 30.5 et 8).

Il doit en aller de même a fortiori dans le cadre d’une opération complexe lorsque le requérant conteste un acte situé en aval en faisant valoir qu’un acte en amont était devenu illégal à la date à laquelle il a été appliqué et a conduit à adopter l’étape du processus dont il fait valoir l’irrégularité.

Comme exposé par les éminents auteurs du GAJA (30.8) : « Pour les règlements qui, légaux au moment de leur adoption, n’apparaissent illégaux qu’à la suite de circonstances de droit ou de fait nouvelles, on aurait pu considérer qu’ils ne pouvaient être écartés que par une abrogation prononcée par l’administration soit de sa propre initiative soit à la demande d’un administré. Dans les arrêts du 22 janvier 1982, Butin et Ah Woh précités, le Conseil d’Etat a admis que cela n’est pas nécessaire : un règlement devenu illégal par suite d’un changement de circonstances peut à ce titre faire l’objet d’une exception d’illégalité. Cela permet de ne pas l’appliquer, même s’il n’est pas expressément abrogé ».

Il en va de même des actes non réglementaires non créateurs de droit, que rien ne justifie de soumettre à un régime différent – à tout prendre, écarter spontanément l’application d’un tel acte porte est moins grave qu’écarter spontanément celle d’un règlement, plus élevé dans la hiérarchie des normes.

Le requérant peut faire valoir à l’encontre d’une décision antérieure du processus l’irrégularité de cette étape résultant de ce qu’elle appliquait un acte non réglementaire non créateur de droit initialement légal devenu illégal en raison d’un changement ultérieur des circonstances de droit et de fait – quand bien même l’acte devenu illégal n’aurait pas été abrogé.

Ici, d’une part, le maintien du premier tour des élections municipales résulte d’une décision du Premier ministre du 12 mars 2020 (certes commandée par le Président de la République et sous la menace de scandale des « Républicains » mais en droit la décision revenait au Premier ministre). Il est de notoriété publique qu’au vu de la situation sanitaire l’exécutif a hésité à maintenir ce premier tour.

Partant, la tenue du second tour des municipales objet du présent recours résulte entre autres de cette décision de maintien du 12 mars 2020.

Or à cette date cette décision était illégale car (i) elle était une erreur manifeste d’appréciation en matière de santé publique, (ii) elle constituait une imprudence conduisant à des décès, c’est-à-dire une violation de l’article 221-6 du Code pénal et (iii) elle impliquait la violation du principe de sincérité du scrutin et le droit à la libre expression du choix des élus. 

D’autre part, en raison du changement de circonstances tenant à la pandémie et aux craintes qu’elle suscitait, au soir du 14 mars 2020, le décret du 4 septembre 2019 était devenu illégal car désormais (i) il constituait une erreur manifeste d’appréciation en matière de santé publique, (ii) il était une imprudence conduisant à des décès, c’est-à-dire une violation de l’article 221-6 du Code pénal et Aexpression du choix des élus. 

Comme il n’était pas créateur de droit, le Gouvernement devait donc spontanément s’abstenir d’appliquer ce décret devenu illégal en raison du changement des circonstances indépendamment de toute décision juridictionnelle.

La tenue du premier tour de scrutin en application de ce décret que l’autorité administrative se devait spontanément de ne pas appliquer rend irréguliers les résultats du premier tour de scrutin. Cette illégalité s’étend à la décision de tenir le second tour de scrutin en fonction des résultats eux-mêmes illégaux du premier.

A ce stade de l’instruction, il existe donc au moins un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué.

PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire ou suppléer, même d’office, il est demandé au Conseil d’Etat de :

– Suspendre le décret n° 2020-642 du 27 mai 2020 fixant la date du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, et portant convocation des électeurs ;

– Condamner l’Etat à verser 5 000 € aux requérants au titre de l’article L 761-1 du Code de justice administrative.

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

CONSEIL D’ETAT

SECTION DU CONTENTIEUX

DANS LE CADRE D’UN RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

ASSORTI D’UN REFERE-SUSPENSION

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

POUR :                       

                                      […]  

                                      Représentant unique des parties au sens de l’article R 751-3 du CJA

                                      […]

                                           avocat au Barreau de Paris 

A L’OCCASION D’UN RECOURS CONTRE : Le décret n° 2020-642 du 27 mai 2020 fixant la date du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, et portant convocation des électeurs

TENDANT A L’ABROGATION DE :   L’article 19 I de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

FAITS

L’émergence d’un nouveau coronavirus (covid-19), de caractère pathogène et particulièrement contagieux et sa propagation sur le territoire français ont conduit le ministre des solidarités et de la santé à prendre, par plusieurs arrêtés à compter du 4 mars 2020, des mesures sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du Code de la santé publique. En particulier, par un arrêté du 14 mars 2020, un grand nombre d’établissements recevant du public ont été fermés au public, les rassemblements de plus de 100 personnes ont été interdits et l’accueil des enfants, élèves et étudiants dans les établissements les recevant et les établissements scolaires et universitaires a été suspendu.

Le 15 mars 2020, le premier tour des élections municipales s’est tenu, en application du décret n° 2019-928 du 4 septembre 2019.

Par un décret du 16 mars 2020 motivé par les circonstances exceptionnelles découlant de l’épidémie de covid-19, modifié par décret du 19 mars, le Premier ministre a interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d’exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées, à compter du 17 mars à 12h, sans préjudice de mesures plus strictes susceptibles d’être ordonnées par le représentant de l’Etat dans le département.

Le ministre des solidarités et de la santé a pris des mesures complémentaires par plusieurs arrêtés successifs.

Par un décret du 17 mars, le Premier ministre a abrogé l’article 6 du décret du 4 septembre 2019 précité, lequel disposait que le second tour des élections municipales se tiendrait le 22 mars 2020

Le législateur, par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, a déclaré l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter du 24 mars puis, par l’article 1^er de la loi du 11 mai prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, a prorogé cet état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus.

Par un décret du 23 mars 2020 pris sur le fondement de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique issu de la loi du même jour, plusieurs fois modifié et complété depuis lors, le Premier ministre a réitéré les mesures précédemment ordonnées tout en leur apportant des précisions ou restrictions complémentaires.

Interdictions postérieures au déconfinement. Par un premier décret du 11 mai 2020 (n°2020-545), applicable les 11 et 12 mai 2020, le Premier ministre a abrogé l’essentiel des mesures précédemment ordonnées par le décret du 23 mars 2020 et en a pris de nouvelles. Par un second décret du 11 mai 2020 (n° 2020-548), le Premier ministre a abrogé ce premier décret du 11 mai dont il a repris l’essentiel des dispositions. Ce second décret du 11 mai dispose notamment :

« Article 1

Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène définies en annexe 1 au présent décret et de distanciation sociale, incluant la distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance.

Les rassemblements, réunions, activités, accueils et déplacements ainsi que l’usage des moyens de transports qui ne sont pas interdits en vertu du présent décret sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures […]

Article 7

Tout rassemblement, réunion ou activité à un titre autre que professionnel sur la voie publique ou dans un lieu public, mettant en présence de manière simultanée plus de dix personnes, est interdit sur l’ensemble du territoire de la République. Lorsqu’il n’est pas interdit par l’effet de ces dispositions, il est organisé dans les conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1^er […]

Article 10

I. – 1° Les établissements recevant du public relevant des types d’établissements définis par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation et figurant ci-après ne peuvent accueillir de public :

– établissements de type L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple sauf pour les salles d’audience des juridictions, les salles de ventes et pour les accueils de jour de personnes en situation de précarité et les centres sociaux […]

Par dérogations aux dispositions des articles 3 et 7 à 15, le préfet de département peut, lorsque l’évolution de la situation sanitaire le justifie et aux seules fins de lutter contre la propagation du virus, prendre les mesures définies par les dispositions suivantes.

I. – Interdire les déplacements de personnes hors de leur lieu de résidence à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :

1° Trajets entre le lieu de résidence et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;

2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités sont mentionnées à l’annexe 4 ;

3° Déplacements pour motifs de santé à l’exception des consultations et soins pouvant être assurés à distance et, sauf pour les patients atteints d’une affection de longue durée, de ceux qui peuvent être différés ;

4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables et pour la garde d’enfants ;

5° Déplacements brefs, dans la limite d’une heure quotidienne et dans un rayon maximal d’un kilomètre autour du domicile, liés soit à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective et de toute proximité avec d’autres personnes, soit à la promenade avec les seules personnes regroupées dans un même domicile, soit aux besoins des animaux de compagnie ;

6° Déplacements résultant d’une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l’autorité de police administrative ou l’autorité judiciaire ;

7° Déplacements résultant d’une convocation émanant d’une juridiction administrative ou de l’autorité judiciaire ;

8° Déplacements aux seules fins de participer à des missions d’intérêt général sur demande de l’autorité administrative et dans les conditions qu’elle précise ou pour se rendre à des examens ou des concours.

Les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions se munissent, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions.

II. – A. – Interdire l’accueil du public dans les établissements recevant du public relevant des types d’établissements définis par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après :

– établissements de type L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple sauf pour les salles d’audience des juridictions […]

Annexe 1

Les mesures d’hygiène sont les suivantes :

– se laver régulièrement les mains à l’eau et au savon (dont l’accès doit être facilité avec mise à disposition de serviettes à usage unique) ou par une friction hydro-alcoolique ;

– se couvrir systématiquement le nez et la bouche en toussant ou éternuant dans son coude ;

– se moucher dans un mouchoir à usage unique à éliminer immédiatement dans une poubelle ;

– éviter de se toucher le visage, en particulier le nez, la bouche et les yeux.

Les masques doivent être portés systématiquement par tous dès lors que les règles de distanciation physique ne peuvent être garanties ».

Second tour des municipales. L’article 19 I de loi état d’urgence sanitaire du 23 mars 2020 n° 2020-290 dispose :

« Lorsque, à la suite du premier tour organisé le 15 mars 2020 pour l’élection des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, un second tour est nécessaire pour attribuer les sièges qui n’ont pas été pourvus, ce second tour, initialement fixé au 22 mars 2020, est reporté au plus tard en juin 2020, en raison des circonstances exceptionnelles liées à l’impérative protection de la population face à l’épidémie de covid-19. Sa date est fixée par décret en conseil des ministres, pris le mercredi 27 mai 2020 au plus tard si la situation sanitaire permet l’organisation des opérations électorales au regard, notamment, de l’analyse du comité de scientifiques institué sur le fondement de l’article L. 3131-19 du code de la santé publique.

Les déclarations de candidature à ce second tour sont déposées au plus tard le mardi qui suit la publication du décret de convocation des électeurs.

Si la situation sanitaire ne permet pas l’organisation du second tour au plus tard au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains concernés est prolongé pour une durée fixée par la loi. Les électeurs sont convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui ont lieu dans les trente jours qui précèdent l’achèvement des mandats ainsi prolongés. La loi détermine aussi les modalités d’entrée en fonction des conseillers municipaux élus dès le premier tour dans les communes de moins de 1 000 habitants pour lesquelles le conseil municipal n’a pas été élu au complet ».

Par le décret n° 2020-642 du 27 mai 2020, le Premier ministre a convoqué les électeurs le dimanche 28 juin 2020 en vue de procéder au second tour du renouvellement des conseils municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, dont le premier tour a eu lieu le 15 mars.

Les requérants ont déposé un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation de ce décret, recours assorti d’un référé-suspension.

La présente QPC tend à l’abrogation de l’article 19 I précité.

DISCUSSION

I.         L’article 19 I de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 est applicable au litige

Le recours pour excès de pouvoir à l’appui duquel la présente QPC a été déposée tend à l’annulation du décret n° 2020-642 du 27 mai 2020, le Premier ministre a convoqué les électeurs le dimanche 28 juin 2020 en vue de procéder au second tour du renouvellement des conseils municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon.

Ce décret a été pris sur le fondement notamment de l’article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 est applicable au litige et il tend à mettre en œuvre cet article parce que le Gouvernement considère que la situation sanitaire permet d’organiser le second tour des élections municipales le 28 juin prochain.

Le cas échéant, l’abrogation de cet article 19 I priverait de toute base légale le décret du 27 mai 2020 objet du recours pour excès de pouvoir des requérants, lesquels sont recevables à agir contre ce décret car ils sont convoqués en tant qu’électeurs à Paris dans d’autres arrondissements que le 7^ème arrondissement (seul arrondissement parisien où le scrutin était clos au soit du premier tour).

Cet article 19 I est donc applicable au litige.

II.        L’article 19 I de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 n’a pas été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs ou le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel

Cette condition est évidemment remplie.

Au demeurant, la question soulevée ici est si distincte de celle qui a été renvoyée au Conseil constitutionnel (2020-849 QPC) que les motifs relatifs à cette autre QPC ne sauraient s’appliquer aussi à la présente QPC.

III.      L’article 19 I de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 porte atteinte à la liberté de vote et au droit de faire campagne, droits garantis par la Constitution

La Constitution garantit le droit de voter librement, sans crainte des conséquences négatives, et de faire campagne dans des conditions qui permettent raisonnablement de faire connaître ses propositions aux électeurs.

Ces deux droits résultent de l’article 3 de la Constitution, lequel dispose :

« La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum.

Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice.

Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret ».

Cet article s’applique à toutes les élections, municipales comprises.

La première liberté est celle de voter sans crainte de blessures graves, de décès ou de contamination de ses proches et connaissances les exposant à un risque de blessures graves ou de décès. Tous les citoyens doivent pouvoir voter sans craindre pour leur vie ou celle de leurs proches.

La seconde liberté est de pouvoir faire campagne dans des conditions qui permettent raisonnablement de faire connaître ses propositions aux électeurs.

Un droit de vote sans droit de faire campagne serait purement formel – autant organiser des élections par tirage au sort si le choix des électeurs peut ne pas être éclairé. Le droit de vote au sens de la Constitution est le droit de choisir en connaissance de cause les candidats qu’on estime les meilleurs, tant en raison de leurs propositions que de leurs qualités personnelles les désignant pour exercer des fonctions électives. La Constitution est démocratique au sens où elle tend à permettre de désigner les meilleurs et non à choisir au hasard des élus.

Or les électeurs ne peuvent choisir les meilleurs candidats qu’en leur parlant, en participant à des réunions publiques éventuellement couvertes par la presse et les media ou encore en distribuant des tracts.

La jurisprudence de la Cour européenne dans l’interprétation de l’article 3 du 1^er protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme relatif au droit à des élections libres est éclairantes. Cet article dispose en effet : « Les Hautes Parties contractantes s’engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif ». Or on peut raisonnablement considérer que l’article 3 de la Constitution tend lui aussi à assurer le choix des élus par des élections qui assurent la libre expression du peuple.

La Cour de Strasbourg a considéré que le droit de vote était à double facette, droit d’élire le candidat qu’on juge le plus apte et droit de présenter sa candidature à ses compatriotes (Guide de la Cour sur l’article3 du Protocole n° 1à la Convention européenne des droits de l’homme – Droit à des élections libres).

Selon la jurisprudence de la Cour EDH : « Pour  que  les  droits  garantis  par l’article 3 du Protocole n° 1 soient  effectifs,  leur protection  ne peut  pas  rester  cantonnée  à  l’acte  de  candidature  lui-même.  La  campagne  électorale  entre  donc également dans son champ d’application » (ibidem, § 82).

Partant, les lois relatives à l’organisation d’opérations électorales doivent être compatibles avec la faculté de faire campagne. La loi qui impose au pouvoir exécutif de convoquer les électeurs à une certaine date indépendamment de la possibilité pour les candidats de faire campagne viole l’article 3 de la Constitution en raison de cette carence.  

Ici, l’article 19 I de la loi du 23 mars 2020 dispose : « Lorsque, à la suite du premier tour organisé le 15 mars 2020 pour l’élection des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, un second tour est nécessaire pour attribuer les sièges qui n’ont pas été pourvus, ce second tour, initialement fixé au 22 mars 2020, est reporté au plus tard en juin 2020, en raison des circonstances exceptionnelles liées à l’impérative protection de la population face à l’épidémie de covid-19. Sa date est fixée par décret en conseil des ministres, pris le mercredi 27 mai 2020 au plus tard si la situation sanitaire permet l’organisation des opérations électorales au regard, notamment, de l’analyse du comité de scientifiques institué sur le fondement de l’article L. 3131-19 du code de la santé publique […] Si la situation sanitaire ne permet pas l’organisation du second tour au plus tard au mois de juin 2020, le mandat des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers d’arrondissement, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains concernés est prolongé pour une durée fixée par la loi. Les électeurs sont convoqués par décret pour les deux tours de scrutin, qui ont lieu dans les trente jours qui précèdent l’achèvement des mandats ainsi prolongés. La loi détermine aussi les modalités d’entrée en fonction des conseillers municipaux élus dès le premier tour dans les communes de moins de 1 000 habitants pour lesquelles le conseil municipal n’a pas été élu au complet ».

Selon ce texte, un décret convoquera les électeurs à voter au second tour au plus en juin 2020 « si la situation sanitaire le permet ». L’organisation d’un second tour n’est pas imposée la loi ; le Gouvernement ne doit organiser ces opérations électorales que si la situation sanitaire le permet à la date à laquelle il adopte le décret de convocation des électeurs.

La loi contraint ainsi le Premier ministre à apprécier l’opportunité d’organiser un second tour des élections municipales avant fin juin en fonction de la seule situation sanitaire, indépendamment de tout autre facteur.

Comme son nom l’indique, la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 s’inscrit dans le cadre créé par cette épidémie.

Le législateur était nécessairement avisé des risques posés par la pandémie et de la possibilité que les interactions sociales inhérentes à toute campagne électorale soient moins fréquentes qu’en temps normal.

Le régime dérogatoire institué au sujet du choix de la date des second tour devait donc prendre en compte l’impossibilité pour les candidats de faire campagne.

Or l’article 19 I ignore ce critère et conduit le Premier ministre (d’ailleurs auteur réel de cette disposition) à choisir la date de second tour uniquement en fonction de la « situation sanitaire » à la date d’organisation du scrutin, indépendamment de la possibilité pour les candidats de faire campagne. 

Le seul constat de cette carence commande l’abrogation de la disposition attaquée pour violation de l’article 3 de la Constitution.

D’ailleurs, la réalité effective de la campagne confirme la méconnaissance de la Constitution car en pratique il est impossible aux candidats de faire campagne depuis le 16 mars et cette impossibilité perdurera manifestement jusqu’au 28 juin.

Du 16 mars au 10 mai, le confinement interdisait toute propagande électorale (réunions publiques ou privées, distribution de tracts, collage d’affiches, discussions sur la voie publique lors des marchés, etc.).

Depuis le 11 mai, les électeurs craignent toujours la contamination – à juste titre. De toute évidence, ils ne souhaitent pas s’y exposer pour assister à des réunions publiques, discuter avec les candidats ou leurs soutiens et toucher les tracts distribués par ces derniers sur la voie publique.

Le décret du 11 mai 2020 ajoute une interdiction de droit à cette impossibilité de fait. Toute réunion de plus de 10 personnes est interdite. Toute réunion même de moins de dix personnes dans les salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple est interdite. Tout contact à moins d’un mètre d’une autre personne est illégal. Toute conversation sans porter un masque dans un contexte où deux personnes pourraient se tenir à moins d’un mètre l’une de l’autre est illégale. Toute violation de ces obligations est passible d’une amende de 38 € par infraction, en vertu de l’article R 610-5 du Code pénal.

Tant que le coronavirus peut circuler, toute violation de ces obligations peut également tomber sous le coup de l’article 223-1 du Code pénal : « Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Faute d’événements électoraux à couvrir, les journaux et media locaux et nationaux ne relaieront d’ailleurs aucune actualité.

Comment mener une campagne électorale dans ces conditions ?

Le recours aux chaînes de télévision et de radio ne saurait pallier ce manque car tous les candidats de toutes les communes où se tiendra un second tour ne sont pas invités à y exposer leurs propositions – ce qui est tout à fait naturel.

Dans ces conditions, l’article 19 I de la loi du 23 mars 2020 porte bien atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

A tout le moins, la question est nouvelle et présente un caractère sérieux.

C’est pourquoi il faut renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « L’article 19 I de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 viole-t-il le droit effectif de faire campagne en vue des élections municipales issu de l’article 3 de la Constitution en ce qu’il conduit le Premier ministre à décider de la date de tenue du second tour uniquement en fonction de la situation sanitaire indépendamment de la faculté pour les candidats de faire réellement campagne entre le soir du premier tour et l’avant-veille du second tour ? »

PAR CES MOTIFS, et tous autres à produire, déduire ou suppléer, même d’office, il est demandé au Conseil d’Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « L’article 19 I de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 viole-t-il le droit effectif de faire campagne en vue des élections municipales issu de l’article 3 de la Constitution en ce qu’il conduit le Premier ministre à décider de la date de tenue du second tour uniquement en fonction de la situation sanitaire indépendamment de la faculté pour les candidats de faire réellement campagne entre le soir du premier tour et l’avant-veille du second tour ? »