OPA de Veolia sur Suez, l’oligarchie prend ses aises

Tout le monde a entendu parler de la tentative de Veolia d’absorber son principal concurrent Suez. Règlement de comptes au sein du grand capital, et comme d’habitude Macron et le pouvoir d’État poussent dans une direction dont on peut légitimement penser que cela leur profitera. Le problème, c’est que pour ses grandes manœuvres, on ne s’embarrasse pas beaucoup du respect du droit. Nous avons interrogé Me Prigent au sujet de cette OPA sur Suez à l’occasion de laquelle Veolia Environnement entend notamment contraindre les actionnaires minoritaires qui voudraient conserver leur titre à les lui céder au prix qu’elle aura choisi via le « retrait obligatoire ».

Vududroit : Pourriez-vous nous exposer le mécanisme du retrait obligatoire dans une OPA ?

Me Prigent : Ce mécanisme est issu de la directive européenne OPA de 2004 ainsi que du Code des marchés financiers, qui transcrit la directive. L’entité qui lance une OPA peut annoncer que si elle réunit au moins 90% des actions, elle pourra contraindre les minoritaires récalcitrants à lui céder leurs actions au prix qu’elle aura fixé pour acheter les autres actions.

Supposons que la société V détienne 30% du capital de la société S ; si elle obtient que les autres actionnaires lui cèdent au moins 60% du capital au prix de 18 €, elle pourra contraindre les actionnaires détenant les 10% restants du capital à lui céder leurs actions à ce prix, même s’ils l’avaient refusé.

Vududroit : N’est-ce pas une expropriation ?

Me Prigent : Si.

Vududroit : Comment une entité privée pourrait-elle exproprier des tiers sans passer devant un juge alors que même l’Etat doit passer par un juge et justifier d’une cause d’utilité publique ?

Me Prigent : C’est toute l’étrangeté et sans l’illégalité du retrait obligatoire.

La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la CEDH et la Charte des droits fondamentaux de l’UE prévoient toutes que l’expropriation est subordonnée à la réunion de quatre conditions : (i) une cause d’utilité publique, (ii) une juste et préalable indemnité, (iii) la proportionnalité entre l’atteinte à la propriété privée et la cause d’utilité publique et enfin (iv) la possibilité pour la victime de contester l’expropriation devant un juge.

Or la directive OPA, dûment transcrite dans le Code monétaire et financier, autorise l’acquéreur à contraindre les minoritaires détenant 10% ou moins du capital à lui céder leurs actions sans respecter aucune de ces conditions. C’est une pure expropriation d’intérêt privé, sans utilité publique, sans contrôle de proportionnalité et sans droit d’être entendu devant un juge.

On peut donc s’interroger sérieusement sur la conformité du retrait obligatoire à la Constitution, à la CEDH et à la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

L’expropriation est d’autant plus choquante qu’en réalité les minoritaires qui refusent de vendre sont privés de leur propriété parce qu’ils partagent l’analyse de l’acquéreur au sujet de la valeur de leurs titres !

Vududroit : Comment cela ? 

Me Prigent : Une société qui achète des actions via une OPA pense nécessairement qu’elle fait une bonne affaire. C’est la raison d’être de l’OPA ; acheter une entreprise un certain prix parce qu’elle vaudra encore plus grâce à la nouvelle gestion. Quand une entreprise s’endette et donc paie des intérêts pour acheter des actions, elle suppose forcément que les actions seront rentables pour elle même si elle doit payer un intérêt en plus du prix d’achat.

Or un minoritaire qui refuse de vendre au prix proposé dans l’OPA fait sans doute la même analyse. Il pense comme l’auteur de l’offre publique que ses actions vaudront encore plus à l’avenir. Comment pourrait-on lui reprocher de partager l’analyse de celui qui veut l’exproprier au sujet de la valeur de sa propriété ?

 Vududroit : Que devrait donc décider l’Autorité des marchés financiers face à cette difficulté juridique ? 

Me Prigent : La seule possibilité est de faire primer les droits fondamentaux et de refuser son visa à l’OPA assortie d’un retrait obligatoire. En cas de contestation, il appartiendra à Veolia d’expliquer pourquoi la Constitution, la CEDH et la Charte des droits fondamentaux de l’UE devraient être ignorées pour son profit personnel.  

Vududroit : Veolia ne pourrait-elle pas soutenir qu’il existe une utilité publique à ce retrait obligatoire ?   

Me Prigent : Elle pourrait mais on lui souhaite bien du plaisir.

Si l’objectif est de créer des synergies par la création de cette nouvelle entreprise, Veolia pourrait déjà les obtenir en contrôlant 90% du capital.

En outre, l’utilité publique est très douteuse puisque telle qu’elle la combinaison de Suez et Veolia sera interdite par la Commission européenne. 

Vududroit : Comment cela ?  

Me Prigent : La Commission européenne vérifie que les rapprochements d’entreprises n’aboutissent pas à créer une position dominante sur un ou plusieurs marchés. Si oui, elle interdit le rapprochement ou le subordonne à ces conditions qui évitent la création de telles positions dominantes. En pratique, il s’agit presque toujours de cessions d’une partie des entreprises en cause.

Ici, la conjugaison de Veolia et Suez aboutira évidemment à la création de positions dominantes sur de nombreux marchés en raison de la taille des groupes et de leur proximité car ils sont déjà très souvent concurrents.

C’est pourquoi la Commission européenne refusera un rapprochement pur et simple et exigera la cession de parties importantes de Suez ou de Veolia à des tiers, en d’autres termes la réduction massive des synergies et la cession à des étrangers d’une bonne partie des champions nationaux que sont ces entreprises.

Or l’expropriation suppose une cause d’utilité publique. Où est l’utilité publique, l’intérêt national pour la France d’autoriser le démantèlement partiel de champions nationaux et la cession à des étrangers d’une bonne partie de ces fleurons industriels ?

L’utilité publique serait au contraire plutôt le maintien de deux groupes distincts. Cela plaide là encore pour une illégalité de l’OPA avec retrait obligatoire Veolia/Suez. M