Procédures contre l’État Macron : pourquoi le Conseil d’État ?

Philippe Prigent est avocat à la cour de Paris et il vient de déposer une requête devant le conseil d’État au nom de Nicolas Dupont-Aignan et de son parti politique Debout la France. Le texte de la requête en référée liberté que nous avons mise en ligne est le fruit de son travail de sa réflexion. Compte tenu des débats qui ont lieu sur la question de la saisine des juridictions qu’elle soit pénales ou administratives pour mettre en cause la gestion de la pandémie par l’actuel pouvoir, il nous est apparu nécessaire de lui demander un certain nombre de clarifications et d’explications.

Entretien Vududroit – Me Philippe Prigent

Vududroit : Vous avez déposé un référé-liberté devant le Conseil d’Etat pour qu’il enjoigne au Gouvernement de modifier sa politique sanitaire face à la pandémie. Avant d’entrer dans le fond, pourriez-vous nous expliquer brièvement cette procédure ?

Me Prigent : Le référé-liberté permet de demander au juge administratif d’ordonner toute mesure nécessaire pour mettre fin à « atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » de la part d’une personne morale de droit public.

Comme l’Etat est la personne morale de droit public par excellence, dirigée par le Gouvernement, on peut demander au juge administratif de remédier aux atteintes manifestes que le Gouvernement porte à une liberté fondamentales. Comme la survie est la première liberté fondamentale et la condition nécessaire pour jouir de toutes les autres, on peut l’invoquer en référé-liberté. Enfin, l’atteinte peut résulter non seulement d’un acte (comme la contamination par l’Etat de l’eau courante) mais aussi d’une omission (comme ne pas empêcher une personne privée de contaminer l’eau courante).

Les grands avantages pratiques du référé-liberté sont que le juge statue en quelques jours et qu’il peut ordonner toute mesure qui remédie à l’atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale. Les actions pénales seront utiles à terme mais pour l’instant il faut parer au plus pressé par des mesures concrètes et immédiatement applicables.

Vududroit : Justement, encore faut-il que l’atteinte soit « manifestement illégale »...

Me Prigent : Oui. Par chance, l’illégalité peut résulter de la simple stupidité même quand l’Etat ne viole aucune loi. Le droit administratif permet de censurer « l’erreur manifeste d’appréciation », c’est-à-dire l’erreur qui « ne fait aucun doute pour un esprit éclairé ». Une décision ou une abstention d’un ministre ou d’autre autorité administrative qui trahit un manque évident de bon sens est illégale. L’erreur doit être évidente mais le Conseil d’Etat peut être exigeant vis-à-vis de l’administration lorsque le droit à la vie est en cause car alors les erreurs entraînent des conséquences gravissimes.

Vududroit : Quelles erreurs évidentes reprochez-vous au Gouvernement ?  

Me Prigent : La première est de ne pas augmenter massivement la production de masques en vue de leur distribution aux soignants, aux forces de l’ordre et à la population en règle générale. On nous dit que ces masques sont imparfaits mais les premiers masques à gaz étaient imparfaits de 1914 à 1916 ; les généraux ont-ils pour autant interdit leur utilisation ? Evidemment non. Mieux vaut une protection imparfaite qu’aucune protection du tout.

La deuxième erreur est de ne pas appliquer la quarantaine dans les zones de non-droit. Quel est l’intérêt de confiner temporairement une grande partie de la population tout en laissant le virus se propager donc survivre dans une partie du territoire, prêt à resurgir à la levée du confinement ? Imagine-t-on un médecin soumettre un patient à une chimiothérapie en épargnant soigneusement des zones atteintes de métastases pour que le cancer puisse reprendre ensuite ?

Sans parler de l’égalité devant la loi, qui interdit le confinement à géométrie variable.

La troisième erreur est de ne pas fabriquer autant de tests que possible et de compter sur les importations or tous les autres pays risquent de vouloir conserver leurs tests !

Nous faisons face à l’invisible comme si nous étions dans un sous-marin et comme exposé par le Président de la République, nous sommes en guerre. Or en temps de guerre, la première chose à faire dans le sous-marin est de faire fonctionner le sonar pour y voir plus clair et ne pas rester dans l’ignorance.

La quatrième erreur est l’imprudence. Nous manquerons peut-être de bouteilles nécessaires pour alimenter en oxygène les respirateurs de réanimation, car la demande est énorme. Nous aurons aussi peut-être besoin de chloroquine pour soigner les personnes atteintes du virus. J’insiste : « peut-être », pas certainement. Or la seule usine située en France qui fabrique de telles bouteilles et la seule usine située en France qui fabrique de la chloroquine sont en faillite, donc en vente par les tribunaux de commerce.

Pour lutter contre la pandémie, de deux choses l’une : soit on aura besoin de chloroquine ou de plus de bouteilles d’oxygène  médical, soit en n’en aura pas besoin. Donc soit le rachat de ces usines ne coûte rien et permet de produire des biens utiles (la chloroquine et ces bouteilles peuvent toujours servir ailleurs), soit le rachat de ces usines aura été le meilleur investissement public depuis des décennies. Tant qu’on est dans l’incertitude, il faut choisir l’option la plus prudence, c’est-à-dire le rachat de ces usines. Au pire du pire, on aura donné du travail à 300 salariés, ça ne peut pas faire de mal.

Notre référé demande au Conseil d’Etat d’enjoindre au Gouvernement de corriger ces erreurs.

Vududroit : Projetons-nous dans l’avenir, quand on l’espère la pandémie aura été vaincue. A rebours d’un certain nombre de vos confrères, vous recommandez aux futures victimes de ne pas s’arrêter à la Cour de justice de la République (CJR) et d’envisager des recours devant le juge administratif. Pourquoi ?

Me Prigent : Il y a une réponse brève et une réponse longue.

Réponse brève : quand l’Etat a commis une faute dans sa mission de santé publique, c’est à lui de réparer les conséquences de sa faute or seul le juge administratif peut juger l’Etat dans un tel domaine.

Réponse longue : plusieurs éléments militent pour la saisine du Conseil d’Etat.

D’abord, la procédure est plus brève, car les arrêts du Conseil d’Etat ne peuvent faire l’objet d’aucun recours, quand les arrêts de la CJR peuvent être attaqués devant la Cour de cassation, qui renvoie l’affaire à la CJR si son raisonnement contenait même une seule erreur décisive.

Ensuite, le Conseil d’Etat est beaucoup moins politisé que la CJR, dont les membres ont largement été choisis par le Parlement, c’est-à-dire en pratique par des élus LREM, LR ou autres Macron-compatibles, qui recommandaient de ne rien faire face à la pandémie qui arrivaient. J’ai du mal à imaginer qu’ils se déjugent en condamnant les ministres pour avoir mis en œuvre la politique qu’ils recommandaient… A l’inverse, le Conseil d’Etat est plus impartial car ses membres ne sont pas compromis dans le scandale de notre imprévoyance ; on est toujours meilleur juge quand on n’est pas mis en cause.

Vous me direz que je vois le mal partout, mais les ministres pourraient organiser leur propre procès devant la CJR afin d’être absous par leurs parlementaires et les parlementaires des partis compromis avant les nouvelles législatives. Bel argument de communication – « nous avons été blanchis dans un procès transparent » – et impunité judiciaire garantie grâce à l’interdiction de juger deux fois les mêmes faits.

Vududroit : Ces éléments de contexte sont importants, mais sur le fond du droit, pourquoi engager la responsabilité de l’Etat en droit administratif plutôt que de poursuivre les fautifs en droit pénal ? 

Me Prigent : La difficulté de la voie pénale est que la culpabilité suppose un manquement à une obligation particulière de prudence ou de sécurité. Or quelles étaient les obligations à respecter ? et étaient-elles des obligations particulières ? comme il n’y a pas de responsabilité pénale collective, peut-on identifier les manquements de tel ou tel ministre pour le condamner à ce titre ?

Autant d’écueils qui peuvent chacun suffire à faire échouer une procédure.

A l’inverse, la voie administrative repose sur la responsabilité de l’Etat dans son ensemble et ne nécessite aucun manquement à une obligation particulière. Dans de nombreux domaines, et notamment en matière de police sanitaire, la responsabilité de l’Etat peut être engagée pour faute simple. Et dans tous les domaines, l’erreur manifeste d’appréciation engage la responsabilité de la puissance publique.

Or cette erreur manifeste semble plus facile à caractériser que le manquement à une obligation particulière de sécurité. Par exemple, la destruction systématique des masques FFP2 actuellement imposée par un protocole n’est pas un manquement à une obligation de prudence mais continuer à appliquer ce protocole alors que ces masques pourraient être réutilisés après décontamination est un flagrant manque de bon sens…

(sur la possibilité de réutiliser les masques FFP2 après nettoyage : https://absa.org/wp-content/uploads/2020/03/ABJ-200326_N-95_VHP_Decon_Re-Use.pdf )

Vududroit : Il n’y a qu’un problème dans votre méthode, les ministres qui ont causé la catastrophe ne sont pas personnellement responsables…

Me Prigent : Je garde le meilleur pour la fin.

En cas de faute personnelle de son agent, la personne publique peut se retourner vers son agent en cas de faute personnelle pour qu’il lui rembourse le montant de l’indemnisation qu’elle a dû verser. Selon une distinction ancienne, « la faute personnelle est celle qui révèle l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences; la faute de service est celle de l’administrateur plus ou moins sujet à erreur ».

Certes, le mécanisme n’a jamais été employé à l’encontre des ministres mais le Conseil d’Etat pourrait faire évoluer sa jurisprudence en ce sens si le peuple souverain élit de nouveaux dirigeants qui demandent aux actuels de payer l’addition de la crise dans la mesure de leurs moyens.